Dl Semplificazioni: obbligatoria esclusione automatica per anomalia

Il Tar del Lazio con la sentenza n. 2104/2021 del 19 febbraio si è espresso in merito all’applicazione del meccanismo di esclusione automatica per anomalia introdotto dal DL Semplificazioni che introduce una disciplina temporanea (in vigore fino al 31.12.2021) e derogatoria del d.lgs. n. 50/2016 per “incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici” e “far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19”. Nello specifico, il comma 3, dell’articolo 1 del DL Semplificazioni 76/2020, (convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120), prevede per gli affidamenti con procedura negoziata l’aggiudicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. In tal caso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia (ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016), anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (invece dei dieci previsti dal comma 8 dell’articolo 97 del Codice Appalti).

Nell’oggetto del ricorso, la lettera d’invito prevedeva l’esclusione automatica, nel caso in cui il numero delle offerte fosse pari o superiore a dieci; in sede di gara, nonostante il mancato recepimento da parte della lex specialis (ovvero nella documentazione di gara), si è applicato il DL Semplificazioni con cui è stata dimezzata la soglia di operatività della procedura (da almeno dieci ad almeno “cinque offerte ammesse”). L’impresa vincitrice si è vista quindi annullare l’aggiudicazione poiché la stazione appaltante ha effettuato subito dopo il ricalcolo della soglia di anomalia, a causa di un asserito “errore” relativo alla mancata applicazione delle “innovazioni introdotte dall’art. 1, comma 3, del DL 76/2020”. Di qui il ricorso al Tar con cui si contestava l’illegittimità dell’operato della S.A. che non aveva atteso alle prescrizioni di legge.

Il Tar ha tuttavia respinto il ricorso, rilevando che il meccanismo di esclusione automatica opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; in altri termini, “non è oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante”.

Inoltre, si legge nella sentenza, il tenore dell’art. 1, co. 3, DL Semplificazioni non lascia “margine di scelta alla stazione appaltante”, obbligata a procedere all’esclusione automatica (anche perché “se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare […], l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo”) pure in mancanza di enunciazione negli atti gara, trattandosi di una soluzione che “oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, […] non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura” (Tar Piemonte 17 novembre 2020, n. 736).

Infine, con riferimento alla sentenza Tar Puglia, Lecce, 22 gennaio 2021, n. 113, richiamata dalla ricorrente che afferma l’inoperatività dell’esclusione automatica se non prevista negli atti di indizione della gara, sulla base dei principi espressi da Corte giustizia UE 2 giugno 2016, C-27/15, e 10 novembre 2016, C-162, il Tar osserva che di fatto nel caso in esame “la lex specialis comunque ne prevedeva l’operatività”.