10 Novembre 2020

Limite subappalto: segnalazione dall’Antitrust

Eliminare il limite al subappalto previsto dal Codice dei Contratti. Questa volta la richiesta arriva dall‘Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) che il 4 novembre scorso ha inviato una segnalazione ufficiale a Governo e Parlamento in cui ritiene opportuna una modifica normativa italiana che risulta in contrasto con quella europea. Sulla materia di recente il legislatore nazionale è intervenuto con il decreto legge n. 32/2019 (cosiddetto “sbloccacantieri“) il quale ha innalzato la soglia massima del subappalto dal 30% al 40% fino al 31 dicembre 2020. In sostanza si detta una disciplina transitoria del subappalto nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016). Si prevede in particolare che il subappalto debba essere indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non possa superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Tali disposizioni operano in deroga all’articolo 105, comma 2, del codice medesimo, che pure prescrive la necessità di indicare il subappalto nel bando di gara, ma fissa la soglia massima del subappalto che non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. 

L’intervento del legislatore si era reso necessario per far fronte alle contestazioni mosse dalla Commissione europea nella procedura di infrazione n. 2018/2273 avviata a gennaio 2019, con la quale si contestavano all’Italia l’incompatibilità di alcune disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016 e, tra queste, il limite al subappalto ritenuto incompatibile con il diritto UE (Direttiva 2014/24). 

Proprio in previsione della “prossima scadenza delle soluzioni temporaneamente  apprestate dal legislatore”, che riporterà al 40% il tetto massimo dei subappalti, l’Antitrust, riportando esempi di giurisprudenza in tale direzione, richiede un intervento risolutivo del Governo al fine di modificare le norme limitative del subappalto per il concessionario pubblico, che risultano in contrasto con la normativa europea. In termini generali, l’Autorità ritiene che eventuali limiti ali ‘utilizzo del subappalto dovrebbero essere proporzionati all’obiettivo di interesse generale che si intende perseguire e giustificarsi in relazione al caso concreto, sulla base di criteri ben definiti e motivati dalla stazione appaltante in sede di gara. 

In conclusione, l’Autorità ritiene opportuna una modifica normativa volta a: eliminare la previsione generale e astratta di una soglia massima di affidamento subappaltabile; prevedere l’obbligo in capo agli offerenti, che intendano ricorrere al subappalto, di indicare in sede di gara la tipologìa e la quota parte di lavori in subappalto, oltre all’identità dei subappaltatori; consentire alle stazioni appaltanti di introdurre, tenuto conto dello specifico contesto di gara, eventuali limiti all’utilizzo del subappalto che siano proporzionati rispetto agli obiettivi di interesse generale da perseguire e che siano adeguatamente motivati in considerazione della struttura del mercato interessato, della natura delle prestazioni o dell’identità dei subappaltatori. 

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