Esclusione automatica e Dl Semplificazioni: la delibera dell’ANAC

Con la delibera del 20 gennaio n. 31/2021 l’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) ha fornito importanti chiarimenti sulle circostanze di applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale dopo il Decreto Semplificazioni (Dl 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni con L. 11 settembre 2020, n. 120) che ha introdotto alcune rilevanti novità in materia di contratti pubblici, finalizzate ad incentivare gli investimenti nel settore delle infrastrutture, nonché a fronteggiare le ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19.

Nello specifico, all’articolo 1 viene introdotto un regime (parzialmente e) temporaneamente derogatorio rispetto a quello dettato dall’articolo 36 del Codice applicabile alle «procedure di affidamento diretto e/o alle procedure negoziate di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021. In particolare, con il comma 3 è previsto che, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia (ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016), anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (in luogo di dieci, di cui all’articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016).

L’istanza di parere presentata all’ANAC riguarda nella fattispecie un’Amministrazione che ha indetto una procedura negoziata con determinazione a contrarre in data 20 febbraio 2020, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, quindi antecedente alla data di entrata in vigore del Dl 76/2020, ovvero il 17 luglio 2020. L’amministrazione ha precisato, dal suo canto, di aver avviato la procedura negoziata il 31 luglio 2020, quindi successivamente alla pubblicazione “decreto Semplificazioni”, e di aver operato nel rispetto della normativa introdotta dal decreto applicando l’esclusione automatica delle offerte anomale come previsto.

Secondo l’ANAC, tuttavia, la previsione di cui all’articolo 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020 – in base alla quale in caso di aggiudicazione in base al criterio del minor prezzo, le stazioni appaltanti
procedono all’esclusione automatica “anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” – si applica agli affidamenti diretti e/o alle procedure negoziate con determina a contrarre adottata dopo la data di entrata di entrata in vigore del D.L. n. 76/2020, ovvero il 17 luglio 2020, e fino al dicembre 2021. Tale previsione non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del Decreto, come nel caso della gara oggetto di controversia, nonostante la procedura negoziata sia stata poi avviata solo in data 31 luglio 2020, e per tale ragione l’operato della stazione appaltante non è stato ritenuto conforme alla normativa di settore.