Appalti pubblici: dall’ANAC chiarimenti sul soccorso istruttorio

Con la determinazione n. 1/2015, pubblicata nei giorni scorsi, l’Autorità Anticorruzione ANAC tenta interviene in tema di soccorso istruttorio, sulle nuove disposizioni relative alle autodichiarazioni sui requisiti generali per la partecipazione alle gare pubbliche introdotte dal decreto legge 90/2014. Come è noto, l’art. 39 del Decreto, coordinato con la Legge di conversione 11 agosto 2014, n. 114, ha modificato gli articoli 38 e 46 del Codice dei contratti pubblici che riguardano rispettivamente le autodichiarazioni sui requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e sui documenti e le informazioni complementari da produrre a corredo dell’offerta, nonché la tassatività delle cause di esclusione.

Le nuove disposizioni prevedono che, in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive rese da ciascun operatore economico per rappresentare il possesso dei requisiti di ordine generale, l’impresa è sanzionata mediante il pagamento in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese e regolarizzate le dichiarazioni necessarie. Decorso tale termine, in caso di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali carenti la stazione appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla gara. Per tale ipotesi la stazione appaltante dovrà espressamente prevedere nel bando che si proceda, altresì, all’incameramento della cauzione esclusivamente nell’ipotesi in cui la mancata integrazione dipenda da una carenza del requisito dichiarato. All’incameramento, in ogni caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio. Quindi abbandonando la gara, l’impresa potrà evitare il pagamento della sanzione.

La disposizione aggiunge che, nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione.

L’ANAC precisa quindi che l’esclusione dalla gara non potrà più essere disposta in presenza di dichiarazione incompleta, o addirittura omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito. La finalità della disposizione è sicuramente quella di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali e in tal modo si conferma l’orientamento giurisprudenziale per il quale occorre dare prevalenza al dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (completezza delle autodichiarazioni rese dai concorrenti).

Nonostante l’apporto dell’Autorità nel fare luce sulle incertezze connesse alle conseguenze pratiche delle nuove previsioni normative, permangano alcuni dubbi applicativi per gli operatori economici coinvolti, imprese e stazioni appaltanti, che spetta al Legislatore sciogliere.