Appalti sottosoglia: chiarimenti ANAC sul principio di rotazione

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, con l’Atto del Presidente del 13 marzo 2024, fasc. n. 5534/2024, ha fornito alcune utili indicazioni in tema di applicazione del principio di rotazione negli appalti sottosoglia.

Il d.lgs. 50/2016 (vecchio Codice dei Contratti pubblici), ricorda l’Autorità, richiamava il principio di rotazione sia nell’art. 36 (contratti sotto la soglia comunitaria) sia nell’art. 63.

Il principio di rotazione nel vecchio codice, si applicava, quindi, sia agli affidamenti sottosoglia, sia alla procedura negoziata sopra soglia senza previa pubblicazione di un bando di gara.

Sul punto l’Autorità chiariva che soggiace al principio di rotazione la procedura negoziata allorché sussista una individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti. Se invece la procedura negoziata risulta preceduta da un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori, si è fuori dalle negoziate e dunque non opera il principio di rotazione.

Per dare attuazione a detto principio, l’Autorità con le Linee Guida n. 4, ha fornito alle stazioni appaltanti indicazioni su come applicare la normativa di settore. Le stazioni appaltanti potevano tuttavia discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, con obbligo di adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza.

Il principio di rotazione, così come disciplinato dal d.lgs. 50/2016 e dalle Linee Guida n. 4, nelle procedure negoziate comportava il divieto di reinvito dell’aggiudicatario, nonché dell’operatore invitato non aggiudicatario, negli affidamenti diretti ex art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016 e prevedeva il divieto di riaffidamento nei confronti del contraente uscente.

Il divieto di reinvito dell’operatore non aggiudicatario o di riaffidamento al contraente uscente non assumeva tuttavia valenza assoluta, in quanto si riteneva ammissibile una deroga da parte della stazione appaltante che reinvitava o riaffidava al contraente uscente, purché motivasse in maniera puntuale la scelta “in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento”.

Il nuovo codice (d.lgs. 36/2023), che si applica agli affidamenti il cui bando è pubblicato a partire dal 1° luglio 2023, diversamente dal d.lgs. n. 50/2016 abrogato dal 1° luglio 2023, riserva un articolo specifico al principio di rotazione (art. 49) in cui ha ribadito l’attualità di detto principio per il sottosoglia, in parte riprendendo in parte innovando su taluni profili significativi quanto già previsto dall’art. 36 del d.lgs. 50/2016 e chiarito dalle Linee Guida n. 4.

L’art. 49 del d.lgs. 36/2023, spiega l’ANAC, impone il rispetto del principio di rotazione nella fase dell’invito al contraente uscente, con lo scopo di evitare che quest’ultimo, forte della conoscenza della prestazione da realizzare acquisita nel precedente contratto, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici.

L’art. 49 comma 4 del d.lgs. citato, rispetto alle linee guida n. 4, consente di derogare al divieto del reinvito del contraente uscente, che può essere reinvitato o risultare affidatario diretto laddove sussistano i requisiti richiesti dalla legge, concorrenti e non alternativi tra loro, ossia struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto, che devono tuttavia essere specificamente rappresentati negli atti di gara.

Ai fini sopra indicati, quindi, la stazione appaltante deve fornire adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno indotta a derogare al principio di rotazione.

Il nuovo codice, dunque, in assenza della contemporanea sussistenza dei requisiti del comma 4 dell’art. 49 del d.lgs. citato, stabilisce il divieto di reinvito e riaffidamento al contraente uscente nel caso di due affidamenti consecutivi aventi ad oggetto la stessa categoria di opere.

Si rammenta che secondo l’Autorità il principio di rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento di affidamento dei contratti sottosoglia e non può essere disatteso se non nei casi eccezionali ed entro i limiti indicati dall’art. 49, comma 4, del d.lgs. 36/2023.

L’ANAC precisa, inoltre, che la stazione appaltante può, con apposito regolamento, ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico (art. 49, comma 3). In tal modo, il principio di rotazione si applicherà solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce.

Il principio di rotazione non si applica, oltre che alle procedure aperte, anche alle procedure negoziate senza bando quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata (art. 49, comma 5, del d.lgs. 36/2023).

Infine, l’Autorità evidenzia che, per favorire la semplificazione e la velocizzazione degli affidamenti di importo minimo, il nuovo Codice ha innovato anche in relazione al limite di 1.000 euro già fissato dalla Linee Guida ANAC n. 4 per la deroga al principio di rotazione, innalzandolo fino a 5.000 euro.