Appalti: obbligo di rotazione anche con indagine

Con la sentenza del 17 marzo 2021 n. 2292 il Consiglio di Stato, Sez. V è tornato ad esprimersi nuovamente sulla corretta modalità di applicazione del principio di rotazione degli inviti, previsto dall’art. 36, comma 1 del Codice Appalti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) per l’affidamento di gare sotto-soglia comunitaria e volto a garantire “l’effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese”. In particolare, nella sentenza il Consiglio di Stato ricorda che il principio della rotazione si applica già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara (Cons. Stato, sez. 31 marzo 2020, n. 2182) e costituisce un “necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata”. Il suo obiettivo è infatti quello di “evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio”.

La giurisprudenza ha, quindi, evidenziato che “l’art. 36 contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale – salvo motivate eccezioni – si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti”. La scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara ha lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro.

Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invitare a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, il contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto alla deroga (come, ad esempio, il numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato). La motivazione deve risultare – nel rispetto del qualificato canone di trasparenza – già dalla decisione assunta all’atto di procedere all’invito, e non può essere surrogata dall’integrazione postuma, in sede di contenzioso.

Anche l’espletamento di una preventiva indagine di mercato risulta secondo i giudici, irrilevante e comunque inidonea a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale, come si è detto, ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento): il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione. Quindi il Consiglio ritiene che è un principio generale quello secondo cui, per tutte le procedure semplificate, la rotazione costituisce un riferimento normativo inviolabile del procedimento amministrativo, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente.

In ultimo viene evidenziato che, se è vero che l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, proprio perché finalizzata a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, logicamente presuppone una specifica situazione di continuità degli affidamenti, è anche vero che ciò non implica che i diversi affidamenti debbano essere ognuno l’esatta fotocopia degli altri, ovvero che essi siano esattamente identici. Ciò che conta è, infatti, l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque- nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi, come nel caso di specie, contenuto tra loro omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, quelle del precedente contratto.

Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2021 n. 2292