Tar Lazio: limite subappalto solo per appalti sotto soglia UE

La criticità connessa al limite del subappalto del 30% previsto dal Codice appalti (ora al 40% fino al 30 giugno 2021 per effetto del Dl Milleproroghe), sebbene dichiarato da varie pronunce incompatibile con il diritto comunitario, torna ad essere oggetto di controversia in sede giurisprudenziale.

Recentemente il Tar del Lazio, con la sentenza n. 1575/2021 depositata l’8 febbraio, si è espresso sull’argomento ritenendo illegittimo disapplicare il limite al subappalto previsto dalla normativa italiana per un appalto sotto la soglia UE (fissata, per gli appalti di lavori, in € 5.225.000). In altri termini, le obiezioni europee valgono solo per le gare al di sopra di tale importo. 

Nel caso oggetto della pronuncia, il Tar ha annullato l’aggiudicazione di una gara ad un’impresa che aveva dichiarato di voler subappaltare tutti i lavori di una categoria per i quali non è qualificata, in base ad una clausola contenuta nel bando, che indicava che “Ai sensi ed in conformità dell’articolo 71 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non vi sono limitazioni al subappalto delle prestazioni oggetto del presente intervento”.   

La norma comunitaria di cui la stazione appaltante – si legge nella sentenza  – ha disposto l’applicazione in luogo di quella interna (ad oggi non abrogata), cioè la direttiva UE, non può tuttavia trovare applicazione alla procedura di gara, poiché “la prevalenza della prima sulla seconda ne presuppone l’applicabilità alla fattispecie concreta realizzandosi, in caso contrario, una violazione della legge nazionale vigente”. 

Le norme della direttiva 2014/24 – rispetto alle quali la Corte UE ha affermato il contrasto dell’art. 105 d.lgs. 50/2016 che fissa il divieto di subappaltare in misura superiore al 30 % – si applicano esclusivamente agli appalti che abbiano un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore alle soglie UE. 

Nel ripercorrere il quadro giurisprudenziale relativo al divieto di subappaltare in misura superiore al 30%, nella sentenza si ribadisce l’illegittimità, per contrasto con l’art. 71 della direttiva UE, delle disposizioni dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016 e, in generale, delle ulteriori norme nazionali che prevedano dei limiti generalizzati al subappalto delle prestazioni contrattuali.  Inoltre, come è noto, le norme nazionali contrastanti con le disposizioni europee devono essere disapplicate, in virtù del principio di primazia del diritto comunitario. Tali principi, secondo il Tar del Lazio, non possono, tuttavia, trovare applicazione al caso di specie, poiché lo stesso riguarda un appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria.   

Nel caso in questione, la stazione appaltante non solo ha espressamente disposto la diretta applicazione della direttiva 2014/24, in luogo della norma nazionale, ad una procedura di gara sotto soglia ma neppure ha fornito alcuna motivazione a sostegno della sussistenza, con riferimento all’appalto bandito, di un interesse transfrontaliero. Pertanto il Tar del Lazio ritiene fondata la censura di violazione dell’art. 105 comma 5 d.lgs. 50/2016, alla quale consegue l’accoglimento del ricorso, e così l’annullamento dei provvedimenti impugnati.